Les technocrates vont de l'avant: expansion réglementaire majeure de la liste de l'ESA et des désignations d'habitat essentiel

Alors que les propriétaires privés protestaient avec véhémence contre l'élargissement du champ de compétence de l'EPA en vertu de la Clean Water Act, le US Fish and Wildlife Service et la NOAA-Fisheries (collectivement «FWS») élargissaient peu à peu la portée du gouvernement fédéral sur les droits de propriété privée et permis de pâturage fédéraux en vertu de la Loi sur les espèces en voie de disparition («LSE»). Cette expansion est matérialisée par la publication de quatre règles finales distinctes et de deux politiques finales qui, selon le FWS, entraîneront l'inscription de plus d'espèces et l'expansion de l'habitat essentiel désigné.

Afin de comprendre le caractère expansif des nouvelles politiques et réglementations, une brève discussion des réglementations précédentes peut être utile. Avant les changements d’Obama, une espèce était classée «menacée ou en danger d’extinction» sur la base des «meilleures données scientifiques et commerciales disponibles». 1 En ce qui concerne les espèces potentiellement menacées ou en voie de disparition «dans une partie importante de son aire de répartition», mais pas TOUT l'aire de répartition de l'espèce, seules les espèces de cette «partie significative de l'aire de répartition» sont répertoriées, et non toutes les espèces de l'ensemble de l'aire de répartition.

Une fois l'inscription terminée, le FWS est mandaté pour désigner l'habitat essentiel. L'habitat essentiel est généralement l'habitat dont dépend l'espèce pour sa survie. L'habitat essentiel important peut inclure des terres et des eaux privées et / ou fédérales. L'habitat essentiel doit être basé sur les «meilleures données scientifiques et commerciales disponibles» et doit inclure les «éléments constitutifs principaux» («ECP») de l'espèce. Les PCE sont les éléments dont l’espèce a besoin pour se reproduire, se nourrir et se mettre à l’abri. Les désignations finales d'habitat essentiel doivent être publiées avec des descriptions légales afin que les propriétaires fonciers privés sachent si leur propriété privée ou leurs eaux sont à l'intérieur ou à l'extérieur des limites désignées. Les désignations d'habitat essentiel sont également faites en tenant compte des impacts économiques. En vertu de la LEVD, bien que le FWS ne puisse pas prendre en compte les impacts économiques de l'inscription d'une espèce, tous les autres impacts économiques doivent être pris en compte lors de la désignation de l'habitat essentiel. Si les impacts économiques dans une zone sont trop importants, la zone pourrait être exclue en tant qu'habitat essentiel. tant que l'exclusion n'a pas causé l'extinction de l'espèce.

En ce qui concerne la désignation d’habitat essentiel proprement dite, la détermination de l’habitat essentiel a été effectuée en deux étapes. Premièrement, le FWS prend en compte l'habitat actuellement occupé et détermine si cet habitat (1) contient les PCE de l'espèce et (2) est suffisant pour la protection de l'espèce. Deuxièmement, le FWS examine l’habitat inoccupé de l’espèce et prend les mêmes décisions, c’est-à-dire (1) si les zones d’habitat inoccupé contiennent les PCE nécessaires et (2) si l’inclusion de cette terre ou de cette eau supplémentaire comme habitat essentiel était nécessaire à la protection de l'espèce. Le FWS examine ensuite si les coûts économiques liés à l'inclusion de certaines zones sont si élevés qu'ils devraient être exclus de la désignation d'habitat essentiel. En termes simples, le FWS peserait ou pondérerait les avantages de la désignation de certaines zones d’habitat essentiel par rapport aux charges réglementaires et aux coûts économiques de la désignation, et pourrait exclure des zones discrètes d’une désignation d’habitat essentiel tant que cette exclusion ne provoquait pas la disparition d’espèces. Cela s'appelait «l'analyse de l'exclusion».

En commençant par une nouvelle règle 2012 et en y ajoutant les règles et la politique 2015, ces considérations ont toutes changé. En fait, le FWS a admis que les nouvelles règles entraîneraient l'inclusion de plus de terres et d'eau dans les désignations d'habitat essentiel. Le premier changement majeur est l'inclusion des «principes de la biologie de la conservation» dans les «meilleures données scientifiques et commerciales disponibles». La biologie de la conservation n'a pas été créée avant les 1980 et a été décrite par certains scientifiques comme «axée sur l'agenda» ou Biologie «orientée vers le but». Voir la règle finale, Mise en œuvre des modifications au règlement sur la désignation de l'habitat essentiel, février 11, 2016.

Deuxièmement, la nouvelle politique Obama a changé en ce qui concerne les espèces inscrites «dans une partie importante de son aire de répartition». Désormais, plutôt que d'énumérer les espèces situées dans l'aire de répartition du problème, toutes les espèces de l'ensemble de l'aire de répartition seront considérées comme menacées ou en voie de disparition. Voir Politique finale, Interprétation de la phrase «Une partie importante de son aire de répartition», July 1, 2014.

Troisièmement, sur la base des principes de la biologie de la conservation, y compris des informations indirectes ou circonstancielles, les désignations d’habitat essentiel seront considérablement étendues. En vertu du nouveau règlement, le FWS examinera dans un premier temps la désignation des habitats occupés et inoccupés, y compris les habitats avec des PCE potentielles. En d’autres termes, non seulement le FWS prend-il en compte l’habitat qui est ou peut être utilisé par l’espèce, mais il tiendra également compte de l’habitat susceptible de développer des PCE à l’avenir. Il n'y a pas de limite de temps pour le développement futur des ECP, ni quels types d'événements doivent se produire pour que l'habitat développe des ECP. Le FWS examinera ensuite en dehors de l'habitat occupé et inoccupé pour décider si l'habitat développera des ECP à l'avenir et s'il doit être désigné comme habitat essentiel maintenant. Le FWS a déterminé que l'habitat essentiel peut comprendre un habitat temporaire ou périodique, un habitat éphémère, un habitat potentiel et un habitat migratoire, même si cet habitat est actuellement inutilisable par l'espèce. Voir la règle finale, Mise en œuvre des modifications au règlement sur la désignation de l'habitat essentiel, février 11, 2016.

Quatrièmement, le FWS a également déterminé qu'il ne publierait plus le texte, les descriptions légales ou les coordonnées SIG de l'habitat essentiel, mais qu'il ne publierait que des cartes de la désignation d'habitat essentiel. Étant donné la petite taille du Federal Register, je ne pense pas que cela informera adéquatement les propriétaires fonciers si leur propriété privée est incluse ou exclue d'une désignation d'habitat essentiel. Voir la règle finale, «Règlement d'exécution révisé concernant les exigences de publication de la description textuelle des limites de l'habitat essentiel», 1er mai 2012.

Cinquièmement, le FWS a considérablement limité les impacts économiques pris en compte dans la désignation de l'habitat essentiel. Selon une décision de la Cour d’appel du dixième circuit, bien que les impacts économiques ne soient pas pris en compte dans le processus d’inscription, une fois l’espèce inscrite, si le FWS ne pouvait pas déterminer si l’impact économique provenait de l’inscription OU de l’habitat essentiel, les coûts devraient être inclus dans l'analyse économique. En d'autres termes, seuls les coûts uniquement basés sur la liste ont été exclus de l'analyse économique. En revanche, la cour du neuvième circuit a adopté l’opinion contraire et a déterminé que seuls les coûts économiques uniquement imputables à la désignation d’habitat essentiel devaient être inclus. Plutôt que de demander à la Cour suprême des États-Unis de rendre une décision cohérente entre les tribunaux, le FWS a simplement reconnu cette division du circuit pendant presque toutes les années 15. Cependant, en août 28, XWS, le FWS a publié une règle finale qui déterminait que la Cour du neuvième circuit était «correcte» et déterminait de manière réglementaire que SEULS les coûts économiques imputables UNIQUEMENT à la désignation d'habitat essentiel seraient analysés. Cette règle réduit considérablement la détermination du coût de la désignation de l'habitat essentiel, car le FWS peut affirmer que presque tous les coûts sont basés sur l'inscription de l'espèce car, sans l'inscription, l'habitat essentiel ne serait pas nécessaire. Voir la règle finale, Révisions au règlement sur l'analyse d'impact de l'habitat essentiel, août 2013, 28.

Sixièmement, le FWS a déterminé que, même si l’analyse économique était achevée, l’examen de la question de savoir si l’habitat devait être exclu en raison de considérations économiques était discrétionnaire. En d'autres termes, en vertu de la nouvelle politique, le FWS n'est plus obligé de déterminer si des zones doivent être exclues de la désignation d'habitat essentiel en fonction des coûts et des charges économiques. Voir Politique finale concernant la mise en œuvre de la section 4 (b) (2) de la Loi sur les espèces en voie de disparition, février 11, 2016.

Le problème avec ces nouvelles règles est ce que cela signifie si une propriété privée (ou des terres fédérales) est désignée comme habitat essentiel ou si l'habitat désigné a seulement le potentiel de développer des PCE. Même si l'espèce n'est pas présente dans l'habitat essentiel désigné, une «prise» d'une espèce peut se produire par «modification défavorable de l'habitat essentiel». Pour les terres privées, cela peut inclure l'arrêt des dérivations de cours d'eau parce que l'eau est nécessaire dans l'habitat essentiel en aval pour une espèce de poisson, ou que les pratiques de fenaison (comme la coupe d'espèces envahissantes pour protéger les champs de foin) sont arrêtées parce que cela empêchera la zone de se développer. PCE dans le futur qui pourraient soutenir une espèce. Cela pourrait inclure le fait d'empêcher quelqu'un de mettre de l'engrais ou de faire une autre gestion des cultures sur un champ agricole en raison d'un problème de ruissellement vers l'habitat désigné en aval. La désignation d'une zone comme habitat essentiel (même si cette zone ne contient pas d'ECP actuellement) exigera absolument plus de permis fédéraux (c.-à-d. Consultation au titre de l'article 7) pour des choses comme les plans de culture, les plans de conservation ou toute autre chose nécessitant un permis fédéral. En fait, l'un des nouveaux règlements émis par Obama conclut que «la modification défavorable de l'habitat essentiel» peut inclure «l'altération de la quantité ou de la qualité» de l'habitat qui empêche ou «retarde considérablement» la capacité de l'habitat à développer des PCE au fil du temps. Voir la règle finale, «Définition de la destruction ou de la modification défavorable de l'habitat essentiel», 11 février 2016.

Alors que la communauté agricole a sonné l'alarme sur les «eaux américaines», le FWS a discrètement appliqué ces nouvelles règles, de manière fragmentée et sans grande fanfare. Honnêtement, je pense que ces nouvelles règles sur l’habitat auront un impact aussi grand ou plus grand sur les terres privées et les permis fonciers fédéraux que la règle de Ditch, et j’espère que le tollé suscité par la communauté agricole, les défenseurs de la propriété privée et nos délégations du Congrès
serait aussi génial.